2011-2012: Jurisprudência hodierna dos Tribunais da União Europeia - Contratação Pública

A Directiva 2004/18, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços, não obriga os Estados‑Membros a aplicar o seu artigo 47.°, n.° 2, também aos contratos relativos a serviços constantes do anexo II B desta última. Contudo, a mesma directiva não impede os Estados‑Membros e, eventualmente, as entidades adjudicantes de preverem, respectivamente, na sua legislação e na documentação relativa ao contrato, a sua aplicação.  

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1. Um contrato misto cujo objecto principal consiste na aquisição por uma empresa de 49% do capital de uma empresa pública e cujo objecto acessório, indissociavelmente ligado a esse objecto principal, diz respeito à prestação de serviços e à execução de obras não se enquadra, no seu todo, no âmbito de aplicação das directivas relativas a contratos públicos.

Com efeito, no caso de um contrato misto cujas diferentes partes estão inseparavelmente ligadas, formando, assim, um todo indivisível, a operação em causa deve ser examinada no seu todo de modo unitário para efeitos da sua qualificação jurídica e deve ser apreciada com base nas normas que regulam a parte que constitui o objecto principal ou o elemento preponderante do contrato, independentemente da questão de saber se a parte que constitui o objecto principal de um contrato misto se enquadra ou não no âmbito de aplicação das directivas relativas a contratos públicos.

Ora, a venda de acções a um proponente no âmbito de uma operação de privatização de uma empresa pública não se enquadra no âmbito de aplicação das directivas relativas a contratos públicos.

2. Resulta dos termos da Directiva 89/665, que coordena as disposições legislativas, regulamentares e administrativas relativas à aplicação dos processos de recurso em matéria de adjudicação dos contratos de direito público de obras e de fornecimentos, que a protecção conferida por esta abrange os actos ou omissões das entidades adjudicantes. Por conseguinte, os litígios relativos às decisões de uma autoridade, diferente da entidade adjudicante, não são abrangidos pelo sistema de recurso estabelecido na referida directiva.

3. O direito da União, em particular o direito à protecção jurisdicional efectiva, opõe‑se a uma legislação nacional interpretada no sentido de que os membros de um consórcio, proponente num processo de adjudicação de um contrato público, são privados da possibilidade de pedir, a título individual, uma indemnização pelos danos que sofreram individualmente em consequência de uma decisão adoptada por uma autoridade, diferente da entidade adjudicante, envolvida nesse processo em conformidade com as normas nacionais aplicáveis, e que pode ter influência sobre o desenrolar deste processo.

É verdade que os litígios relativos às decisões de uma autoridade, diferente da entidade adjudicante, não são abrangidos pelo sistema de recurso estabelecido na Directiva 89/665, que coordena as disposições legislativas, regulamentares e administrativas relativas à aplicação dos processos de recurso em matéria de adjudicação dos contratos de direito público de obras e de fornecimentos.

Todavia, embora as decisões de uma tal autoridade sejam susceptíveis de ter um determinado efeito sobre o desenrolar, ou mesmo o desfecho, de um processo de adjudicação de um contrato público, na medida em que podem levar à exclusão de um proponente, estas decisões não são destituídas de interesse em relação à aplicação correcta do direito da União Europeia na matéria. Na falta de regulamentação comunitária na matéria, compete a cada Estado‑Membro designar os órgãos jurisdicionais competentes e definir as modalidades processuais das acções judiciais destinadas a garantir a salvaguarda dos direitos conferidos aos cidadãos pelo direito da União. Estas modalidades processuais não devem, todavia, ser menos favoráveis do que as que respeitam a acções similares previstas para a protecção dos direitos conferidos pela ordem jurídica interna (princípio da equivalência) e não devem tornar impossível ou excessivamente difícil, na prática, o exercício dos direitos conferidos pela ordem jurídica da União (princípio da efectividade).
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O direito da União em matéria de contratos públicos opõe‑se a um regime nacional que autoriza a celebração, sem abertura à concorrência, de um contrato através do qual duas entidades públicas instituem entre si uma cooperação, quando – o que cabe ao órgão jurisdicional de reenvio verificar – tal contrato não tenha por objetivo assegurar a realização de uma missão de serviço público comum a estas entidades, não seja regido exclusivamente por considerações e exigências próprias à prossecução de objetivos de interesse público ou seja suscetível de colocar um prestador privado numa situação privilegiada em relação aos seus concorrentes.

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Quando, na qualidade de entidade adjudicante, várias autoridades públicas criam em conjunto uma entidade encarregada de desempenhar a sua missão de serviço público, ou quando uma autoridade pública passa a integrar essa entidade, está preenchido o requisito estabelecido pela jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia, segundo o qual essas autoridades, para serem dispensadas da obrigação de iniciar um processo de adjudicação de um contrato público de acordo com as regras de direito da União, devem exercer conjuntamente sobre essa entidade um controlo análogo ao que exercem sobre os seus próprios serviços, quando cada uma dessas autoridades participar quer no capital quer nos órgãos de direção da referida entidade.

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1) Os artigos 44.°, n.° 2, e 47.°, n.° 1, alínea b), da Diretiva 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de março de 2004, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços, devem ser interpretados no sentido de que uma entidade adjudicante está autorizada a exigir um nível mínimo de capacidade económica e financeira com referência a um ou vários elementos específicos do balanço, desde que estes sejam objetivamente adequados a dar informação sobre esta capacidade por parte de um operador económico e que este nível esteja ajustado à importância do contrato em questão, no sentido de que constitui objetivamente um indício positivo da existência de uma base económica e financeira bastante para levar a bom termo a execução deste contrato, sem, todavia, ir além do que é razoavelmente necessário para esse fim. O requisito de um nível mínimo de capacidade económica e financeira não pode, em princípio, ser afastado unicamente pelo motivo de este nível dever ser justificado com referência a um elemento do balanço a respeito do qual podem existir divergências entre as legislações dos vários Estados Membros.
2) O artigo 47.° da Diretiva 2004/18 deve ser interpretado no sentido de que, quando um operador económico se encontre na impossibilidade de satisfazer um nível mínimo de capacidade económica e financeira, que consiste em que o resultado constante do balanço dos candidatos ou dos proponentes não tenha sido negativo em mais do que um exercício dentro dos três últimos exercícios encerrados, devido a uma convenção por força da qual este operador económico transfere sistematicamente os seus lucros para a sua sociedade mãe, a este não resta outra possibilidade, para satisfazer este nível mínimo de capacidade, senão recorrer às capacidades de outra entidade, em conformidade com o n.° 2 do referido artigo. A este respeito, é irrelevante que as legislações do Estado Membro de estabelecimento do referido operador económico e do Estado Membro de estabelecimento da entidade adjudicante divirjam no sentido de que tal convenção é autorizada sem limitações pela legislação do primeiro Estado Membro ao passo que, de acordo com a legislação do segundo, só o é na condição de a transferência dos lucros não ter por efeito tornar negativo o resultado constante do balanço.

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1. As entidades adjudicantes que celebram contratos abrangidos pelo anexo II B da Directiva 2004/18, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços, mesmo que estes não se encontrem sujeitos às regras da directiva relativas às obrigações de sujeição à concorrência com publicidade prévia, continuam sujeitas às regras fundamentais do direito da União, nomeadamente aos princípios consagrados no Tratado FUE em matéria de direito de estabelecimento e de livre prestação de serviços.

O regime que o legislador da União instituiu para os contratos de serviços abrangidos pelo referido anexo II B não pode, portanto, ser interpretado no sentido de que se opõe à aplicação dos princípios que resultam dos artigos 49.° TFUE e 56.° TFUE e, portanto, das obrigações destinadas a garantir a transparência dos processos e a igualdade dos concorrentes, no caso de esses contratos apresentarem, não obstante, um interesse transfronteiriço certo.

2. Embora a obrigação de indicar a ponderação relativa de cada um dos critérios de adjudicação na fase de publicação do aviso de concurso, como prevê o artigo 53.°, n.° 2, da Directiva 2004/18, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços, satisfaça a exigência de garantia do respeito do princípio da igualdade de tratamento e da obrigação de transparência que decorre desse princípio, não se justifica considerar que o alcance deste princípio e desta obrigação, não existindo uma disposição específica nesse sentido nesta directiva, vá ao ponto de exigir que, no âmbito de concursos não sujeitos a uma disposição como o referido artigo 53.°, a ponderação relativa de critérios utilizados pela entidade adjudicante seja previamente determinada e anunciada aos potenciais concorrentes quando são convidados a apresentar as suas propostas. Com efeito, a menção da ponderação a atribuir aos critérios de adjudicação no caso de um concurso não sujeito a uma disposição como o artigo 53.°, n.° 2, da directiva não constitui nessa medida uma obrigação que incumba à entidade adjudicante.

3. Os princípios da igualdade de tratamento e da transparência dos processos de adjudicação implicam que as entidades adjudicantes têm a obrigação de se cingir à mesma interpretação dos critérios de adjudicação durante todo o processo. Por maioria de razão, os próprios critérios de adjudicação não devem sofrer nenhuma alteração ao longo do processo de adjudicação.

Por conseguinte, um Estado‑Membro que altere a ponderação dos critérios de adjudicação de um contrato de fornecimento de serviços de interpretação e de tradução, abrangido pelo anexo II B da Directiva 2004/18, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços, na sequência de um primeiro exame das propostas submetidas, não cumpre as obrigações que lhe incumbem por força do princípio da igualdade de tratamento e da obrigação de transparência que decorre desse princípio.
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1. Resulta da comparação das definições do contrato público de serviços e da concessão de serviços, fornecidas, respectivamente, pelo n.° 2, alíneas a) e d), e pelo n.° 4 do artigo 1.° da Directiva 2004/18, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços, que a diferença entre um contrato público de serviços e uma concessão de serviços reside na contrapartida da prestação de serviços. O contrato de serviços inclui uma contrapartida que, sem ser a única, é paga directamente pelo poder público ao prestador de serviços, ao passo que, no caso de uma concessão de serviços, a contrapartida dos serviços a prestar consiste unicamente no direito de exploração do serviço ou nesse direito acompanhado de um pagamento.

No caso de um contrato relativo a prestações de serviços, a circunstância de o adjudicatário não ser directamente remunerado pelo poder público, mas de ter o direito de cobrar uma remuneração a terceiros, satisfaz a exigência de uma contrapartida, prevista no artigo 1.°, n.° 4, da Directiva 2004/18. Embora o modo de remuneração seja, assim, um dos elementos determinantes para uma qualificação de uma concessão de serviços, a concessão de serviços implica que o concessionário assuma o risco ligado à exploração dos serviços em questão e que a falta de transferência para o prestador do risco ligado à prestação de serviços indica que a operação visada constitui um contrato público de serviços e não uma concessão de serviços. Para concluir pela existência de uma concessão de serviços, importa verificar se o modo de remuneração convencionado assenta no direito do prestador de explorar um serviço e implica que este assuma o risco ligado à exploração desse serviço. Se é certo que este risco pode ser, desde o início, muito limitado, a qualificação de concessão de serviços exige no entanto que a entidade adjudicante transfira para o concessionário a totalidade ou, pelo menos, uma parte significativa do risco que suporta.

2. O artigo 1.°, n.ºs 2, alínea d), e 4, da Directiva 2004/18, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços, deve ser interpretado no sentido de que, quando a remuneração do operador económico escolhido é integralmente assegurada por pessoas distintas da entidade adjudicante que atribuiu o contrato relativo aos serviços de socorro e esse operador económico incorre num risco de exploração, ainda que limitado, em razão, designadamente, do facto de o montante das taxas de utilização dos serviços em causa depender do resultado de negociações anuais com terceiros e não estar assegurada uma cobertura integral dos custos incorridos no quadro de uma gestão das suas actividades em conformidade com os princípios enunciados no direito nacional, o referido contrato deve ser qualificado de contrato de «concessão de serviços», na acepção do artigo 1.°, n.° 4, desta directiva.

O facto de o nível das taxas de utilização não ser determinado unilateralmente pelo prestador de serviços de socorro, mas por uma convenção com os organismos de segurança social que têm eles próprios a qualidade de entidade adjudicante, e de essas taxas não serem pagas directamente pelos utilizadores desses serviços ao prestador escolhido, mas por um serviço central de liquidação encarregado de as colectar e pagar sob a forma de adiantamentos regulares, é irrelevante quanto a esta constatação. Com efeito, não é menos certo que todas as remunerações do prestador de serviços provêm de pessoas distintas da entidade adjudicante que lhe atribuiu o contrato.

A este propósito, embora, no estado actual do direito da União, os contratos de concessão de serviços não estejam regidos por nenhuma das directivas pelas quais o legislador da União regulamentou o domínio dos contratos públicos, as autoridades públicas que celebram tais contratos são, no entanto, obrigadas a respeitar as regras fundamentais do Tratado FUE, designadamente os artigos 49.° TFUE e 56.° TFUE, e o dever de transparência que daí decorre, no caso de – o que cabe ao órgão jurisdicional de reenvio apreciar – o contrato respectivo apresentar um interesse transfronteiriço preciso.
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A Directiva 89/665, que coordena as disposições legislativas, regulamentares e administrativas relativas à aplicação dos processos de recurso em matéria de adjudicação dos contratos de direito público de obras e de fornecimentos, conforme alterada pela Directiva 92/50, deve ser interpretada no sentido de que se opõe a uma legislação nacional que subordina o direito de indemnização decorrente da violação do direito dos contratos públicos por uma entidade adjudicante ao carácter culposo dessa violação, mesmo quando a aplicação dessa legislação assenta na presunção de culpa da referida entidade adjudicante e na impossibilidade de esta invocar a falta de capacidades individuais e, em consequência, a falta de censurabilidade subjectiva da violação alegada.

Com efeito, o meio processual que tem por objecto a concessão de uma indemnização, previsto no artigo 2.°, n.° 1, alínea c), da Directiva 89/665, só pode constituir, eventualmente, uma alternativa processual compatível com o princípio da efectividade subjacente ao objectivo da eficácia dos recursos prosseguido pela referida directiva, se a possibilidade de concessão das indemnizações em caso de violação das regras relativas aos contratos públicos não estiver condicionada à prova da culpa da entidade adjudicante, da mesma forma que não devem estar os outros processos de recurso previstos neste artigo 2.°, n.° 1.

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1) A Directiva 2004/17/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março de 2004, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de contratos nos sectores da água, da energia, dos transportes e dos serviços postais, deve ser interpretada no sentido de que constitui um «contrato de serviços» na acepção do artigo 1.°, n.° 2, alínea d), desta directiva um contrato através do qual um adjudicatário, por força das regras de direito público e das cláusulas contratuais que regem a prestação destes serviços, não assume uma parte significativa do risco que a entidade adjudicante suporta. Compete ao órgão jurisdicional nacional apreciar se a operação em causa no processo principal deve ser qualificada de concessão de serviços ou de contrato público de serviços tendo em conta todas as características da referida operação.

2) O artigo 2.°‑D, n.° 1, alínea b), da Directiva 92/13/CEE do Conselho, de 25 de Fevereiro de 1992, relativa à coordenação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas respeitantes à aplicação das regras comunitárias em matéria de procedimentos de celebração de contratos de direito público pelas entidades que operam nos sectores da água, da energia, dos transportes e das telecomunicações, conforme alterada pela Directiva 2007/66/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de Dezembro de 2007, não é aplicável a contratos públicos celebrados antes do termo do prazo de transposição da Directiva 2007/66.

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1) Em razão do facto de, no quadro da adjudicação de um contrato público para o fornecimento e para a gestão de máquinas de café, que foi objeto de um anúncio publicado no Jornal Oficial da União Europeia em 16 de agosto de 2008, a província de Noord Holland:
– ter estabelecido uma especificação técnica incompatível com o disposto no artigo 23.°, n.° 6, da Diretiva 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de março de 2004, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços, exigindo que certos produtos a fornecer estivessem munidos de um determinado rótulo ecológico, em vez de utilizar especificações pormenorizadas;
– ter estabelecido critérios de adjudicação incompatíveis com o artigo 53.°, n.° 1, alínea b), da referida diretiva prevendo que o facto de certos produtos a fornecer estarem munidos de determinados rótulos daria lugar à concessão de um certo número de pontos no quadro da escolha da proposta economicamente mais vantajosa, sem ter enumerado os critérios subjacentes a esses rótulos nem autorizado que a prova de que um produto satisfazia esses critérios subjacentes fosse feita por qualquer meio adequado;
– ter estabelecido um nível mínimo de capacidade técnica não autorizado pelos artigos 44.°, n.° 2, e 48.° da mesma diretiva impondo, a título das exigências de aptidão e dos níveis mínimos de capacidades estabelecidos no caderno de encargos, aplicável no quadro do referido concurso, a condição de que os proponentes respeitassem «critérios de sustentabilidade das aquisições e de responsabilidade social das empresas» e indicassem como eles respeitam esses critérios e «contribu[em] para tornar o mercado do café mais sustentável e para tornar a produção do café ecológica, social e economicamente responsável» e
– ter estabelecido uma cláusula contrária ao dever de transparência previsto no artigo 2.° dessa mesma diretiva impondo a condição de que os proponentes respeitassem «os critérios de sustentabilidade das aquisições e de responsabilidade social das empresas», e indicassem como eles respeitam esses critérios e «contribu[em] para tornar o mercado do café mais sustentável e para tornar a produção do café ecológica, social e economicamente responsável»,
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1. O carácter fundamental do direito de negociação colectiva e a finalidade social de uma convenção colectiva relativa à conversão, para os trabalhadores da função pública municipal, de uma parte da remuneração em poupança‑reforma, globalmente considerada, não podem, enquanto tais, implicar que os empregadores municipais fiquem automaticamente dispensados de respeitar as exigências decorrentes das Directivas 92/50 relativa à coordenação dos processos de adjudicação de contratos públicos de serviços, e 2004/18 relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços, que aplicam a liberdade de estabelecimento e a livre prestação de serviços no domínio dos contratos públicos.

Com efeito, as cláusulas de convenções colectivas não estão excluídas do âmbito de aplicação das disposições relativas à livre circulação de pessoas.

Além disso, o exercício de um direito fundamental como o direito de negociação colectiva pode ser sujeito a determinadas restrições. Em especial, embora, na verdade, o direito de negociação colectiva goze, num Estado‑Membro, da protecção constitucional conferida, também é verdade que, nos termos do artigo 28.° da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, esse direito deve ser exercido em conformidade com o direito da União.

Por outro lado, não se pode considerar que seja inerente ao próprio exercício da liberdade dos parceiros sociais e do direito de negociação colectiva infringir as directivas que aplicam a liberdade de estabelecimento e a livre prestação de serviços no domínio dos contratos públicos.

Por último, é de realçar que, diferentemente do objectivo, acordado entre os parceiros sociais, de melhorar o nível das pensões dos trabalhadores da função pública municipal, a designação dos organismos e das empresas numa convenção colectiva a quem se adjudicam os contratos de seguro de serviços, de pensões profissionais não afecta a essência do direito de negociação colectiva.

2. Um Estado‑Membro não cumpriu as obrigações que lhe incumbiam, até 31 de Janeiro de 2006, por força das disposições conjugadas do artigo 8.° e dos títulos III a VI da Directiva 92/50, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de contratos públicos de serviços, e, após 1 de Fevereiro de 2006, por força das disposições conjugadas dos artigos 20.° e 23.° a 55.° da Directiva 2004/18, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços ao ter adjudicado directamente contratos relativos a planos de pensões profissionais, sem concurso público a nível da União Europeia, a organismos ou a empresas previstos pelas disposições de uma convenção colectiva efectuada pelas administrações ou empresas municipais, que atingiam um pequeno volume, em número de trabalhadores a partir do qual o valor dos ditos contratos é igual ou excede o limiar pertinente para efeito de aplicação das ditas directivas.

Com efeito, o exercício do direito fundamental de negociação colectiva deve, assim, ser conciliado com as exigências decorrentes das liberdades protegidas pelo Tratado FUE, e ser conforme com o princípio da proporcionalidade. A este respeito um justo equilíbrio na ponderação dos respectivos interesses em jogo, concretamente, a melhoria do nível das pensões de reforma dos trabalhadores em causa, por um lado, e a realização das liberdades de estabelecimento e da prestação de serviços bem como a abertura à concorrência a nível da União por outro lado não é observado por uma disposição de uma convenção colectiva que leva a excluir por completo, e por tempo indeterminado, a aplicação das normas decorrentes das Directivas 92/50 e 2004/18 no domínio da poupança‑reforma dos trabalhadores municipais quando o cumprimento das directivas em matéria de contratos públicos de serviços não é incompatível com a realização do objectivo social prosseguido pelos signatários da convenção colectiva.

Ao invés, as condições de que as referidas directivas fazem depender, a qualificação de «contratos públicos», estão preenchidas quando, por um lado os trabalhadores municipais, mesmo se aplicam, no âmbito das prestações sociais da empresa uma escolha previamente definida por uma convenção colectiva são, contudo, entidades adjudicantes e, por outro, os contratos de seguro de grupo têm interesse económico directo para os trabalhadores que os celebram, de modo que estamos perante contratos a título oneroso. A este respeito, a circunstância de os beneficiários finais das prestações de reforma serem os trabalhadores que aderiram à dita medida não é susceptível de pôr em causa o carácter oneroso de tal contrato.

3. Quanto aos contratos relativos a serviços de pensões profissionais de trabalhadores da função pública municipal, mediante a conversão de uma parte da remuneração em poupança reforma, o «montante estimado do contrato» na acepção do artigo 7.°, n.° 4, primeiro travessão, da Directiva 92/50, relativa à coordenação dos processo de adjudicação de contratos públicos de serviços e do artigo 9.°, n.° 8, alínea a), i), da Directiva 2004/18, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços, corresponde ao valor estimado dos prémios, isto é, das cotizações deduzidas, a título da conversão salarial, da remuneração dos trabalhadores interessados da administração ou da empresa municipal em causa, e previstas para o financiamento das prestações finais dos planos de pensões profissionais. Com efeito, esses prémios constituem, no caso em apreço, a contrapartida principal dos serviços prestados pelo organismo ou pela empresa prestadora ao empregador municipal no quadro da execução dessas prestações. Num contexto, em que uma indicação precisa, no momento da adjudicação do contrato em causa, do valor total desses prémios se torna impossível devido à opção deixada a cada trabalhador de aderir ou não à medida de conversão salarial, e face à duração do contrato, que é longa, ou mesmo indeterminada, quer o artigo 7.°, n.° 5, segundo travessão, da Directiva 92/50 quer o artigo 9.°, n.° 8, alínea b), ii), da Directiva 2004/18 impõem que seja tomado como base do cálculo do valor estimado deste contrato «o valor mensal multiplicado por 48». Importa, assim, basear, antes de mais, o seu cálculo numa estimativa do valor mensal médio da conversão do salário por trabalhador, multiplicado por 48; em seguida, determinar tendo em conta o produto desta multiplicação, o número de adesões individuais de trabalhadores à conversão salarial, necessário para atingir o limiar pertinente de aplicação das regras da União relativas aos contratos públicos; e, por fim, com base numa estimativa da percentagem de participação dos trabalhadores da função pública municipal na medida de conversão salarial, definir o volume mínimo, em número de trabalhadores, a partir do qual se considera que os empregadores municipais adjudicaram contratos que atingem ou ultrapassam o referido limiar.
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1. Uma entidade adjudicante, na acepção da Directiva 2004/17, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de contratos nos sectores da água, da energia, dos transportes e dos serviços postais, deve aplicar o procedimento estabelecido nessa directiva apenas à adjudicação de contratos no contexto de actividades que essa entidade exerça num ou mais sectores previstos nos artigos 3.° a 7.° da referida directiva.

Com efeito, o artigo 20.°, n.° 1, da Directiva 2004/17 dispõe que esta não se aplica aos contratos que as entidades adjudicantes celebrem para fins que não correspondam à prossecução das suas actividades exercidas nos sectores referidos nos artigos 3.° a 7.° da mesma directiva. O artigo 12.°, n.° 1, da Directiva 2004/18 reflecte esta disposição, nos termos da qual a directiva não é aplicável aos contratos públicos celebrados por entidades adjudicantes que exerçam uma ou mais das actividades previstas nos artigos 3.° a 7.° da Directiva 2004/17, e que sejam adjudicados para o exercício dessas actividades. O âmbito de aplicação da Directiva 2004/17 é assim estritamente circunscrito, o que não permite que os procedimentos nela instituídos ultrapassem o seu âmbito de aplicação.

2. Nos termos do artigo 2.°, n.° 1, alínea a), segundo parágrafo, da Directiva 2004/17, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de contratos nos sectores da água, da energia, dos transportes e dos serviços postais, e do artigo 1.°, n.° 9, segundo parágrafo, da Directiva 2004/18, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços, por «organismo de direito público» deve entender‑se qualquer organismo que, em primeiro lugar, tenha sido criado para satisfazer especificamente necessidades de interesse geral com carácter não industrial ou comercial, em segundo lugar, seja dotado de personalidade jurídica e, em terceiro lugar, cuja actividade seja financiada maioritariamente pelo Estado, pelas autarquias locais ou regionais ou por outros organismos de direito público, ou cuja gestão esteja sujeita a controlo por parte destes últimos, ou em cujos órgãos de administração, direcção ou fiscalização mais de metade dos membros sejam designados pelo Estado, pelas autarquias locais ou regionais ou por outros organismos de direito público. Estes três requisitos são cumulativos.

Uma entidade criada com o objectivo específico de assegurar, na área de uma autarquia local, o aquecimento de residências, edifícios públicos, empresas e escritórios, através da utilização da energia obtida a partir da combustão de resíduos, dotada de personalidade jurídica e cujo capital essa autarquia detém integralmente, controlando a sua gestão económica e financeira, preenche os dois últimos requisitos estabelecidos pelas referidas directivas.

No que respeita à primeira condição, não pode ser contestado que essa entidade foi constituída especificamente para satisfazer necessidades de interesse geral. Com efeito, assegurar o aquecimento de uma aglomeração urbana através de um procedimento que respeite o ambiente constitui um objectivo de indubitável interesse geral. A este respeito, é indiferente que essas necessidades também sejam ou possam ser satisfeitas por empresas privadas. Importa que se trate de necessidades que, por razões ligadas ao interesse geral, o próprio Estado ou uma colectividade territorial entendam satisfazer, em geral, ou em relação às quais pretendam manter uma influência determinante.

Para determinar se as necessidades satisfeitas pela entidade em causa não têm natureza industrial ou comercial, há que ter em conta a totalidade dos elementos de direito e de facto relevantes, tais como as circunstâncias que presidiram à criação da entidade em questão e as condições em que a mesma exerce a sua actividade. A este respeito, é pacífico que a procura do lucro não constitui o seu objectivo principal. No que respeita, em seguida, ao mercado de referência que deve ser tido em consideração para verificar se a entidade em questão exerce ou não as suas actividades em situação de concorrência, há que tomar em consideração, à luz da interpretação funcional do conceito de «organismo de direito público», o sector para o qual essa entidade foi criada, isto é, o do fornecimento de aquecimento urbano através da utilização da energia obtida a partir da combustão de resíduos. Ora, no sector em causa, a entidade em questão goza de uma situação de quase monopólio de facto. Além disso, esse sector apresenta uma autonomia considerável, dado que o sistema de aquecimento urbano dificilmente poderá ser substituído por outras energias, e a autarquia em causa atribui uma importância particular ao mesmo, também por razões ambientais, pelo que não permitiria a sua supressão, ainda que esse sistema viesse a ter prejuízo. Assim, na medida em que a entidade em questão é actualmente a única empresa capaz de satisfazer essas necessidades de interesse geral no sector em causa, esta pode, na celebração dos seus contratos, deixar‑se guiar por considerações não estritamente económicas.

A este respeito, é indiferente que, para além dessa missão de interesse geral, a referida entidade realize igualmente outras actividades com fins lucrativos, uma vez que continua a encarregar‑se de prover às necessidades de interesse geral que é especificamente obrigada a satisfazer. A parte que as actividades exercidas com fins lucrativos representa no âmbito das actividades globais da referida entidade é igualmente irrelevante para efeitos da sua qualificação como organismo de direito público.

3. Os contratos celebrados por uma entidade que tem a qualidade de organismo de direito público, na acepção das Directivas 2004/17, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de contratos nos sectores da água, da energia, dos transportes e dos serviços postais, e 2004/18, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços, no contexto do exercício de actividades dessa entidade num ou mais sectores referidos nos artigos 3.° a 7.° da Directiva 2004/17, devem estar sujeitos aos procedimentos previstos nesta directiva. Ao invés, todos os outros contratos celebrados por essa entidade no contexto do exercício de outras actividades estão sujeitos aos procedimentos previstos na Directiva 2004/18. Cada uma dessas directivas aplica‑se, sem distinção entre as actividades que a referida entidade exerce para desempenhar a sua missão de satisfazer necessidades de interesse geral e as actividades que exerce em condições de concorrência, mesmo que haja uma contabilidade que tem em vista separar os sectores de actividade dessa entidade, a fim de evitar os financiamentos cruzados entre esses sectores.

C-393-06.docx (48,4 kB)

 

«Recurso de decisão do Tribunal Geral – Admissibilidade – Procuração – Consórcio – Contratos públicos – Procedimento negociado – Serviços de consultadoria e de desenvolvimento informáticos – Rejeição da proposta – Regulamento de Processo do Tribunal Geral – Interesse em agir – Fundamento de exclusão – Autorização prevista no direito nacional – Dever de fundamentação».

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1) Em circunstâncias como as em causa no processo principal, o artigo 23.°, n.° 1, terceiro travessão, do Regulamento (CEE) n.° 4253/88 do Conselho, de 19 de Dezembro de 1988, que estabelece as disposições de aplicação do Regulamento (CEE) n.° 2052/88 no que respeita à coordenação entre as intervenções dos diferentes fundos estruturais, por um lado, e entre estas e as do Banco Europeu de Investimento e dos outros instrumentos financeiros existentes, por outro, conforme alterado pelo Regulamento (CEE) n.° 2082/93 do Conselho, de 20 de Julho de 1993, lido em conjugação com o artigo 7.°, n.° 1, do Regulamento (CEE) n.° 2052/88 do Conselho, de 24 de Junho de 1988, relativo às missões dos Fundos com finalidade estrutural, à sua eficácia e à coordenação das suas intervenções, entre si, com as intervenções do Banco Europeu de Investimento e com as dos outros instrumentos financeiros existentes, conforme alterado pelo Regulamento (CEE) n.° 2081/93 do Conselho, de 20 de Julho de 1993, constitui um fundamento jurídico que permite às autoridades nacionais, sem que seja necessária uma habilitação prevista pelo direito nacional, recuperar do beneficiário a totalidade de uma subvenção concedida a título do Fundo Europeu de Desenvolvimento Regional (FEDER) pelo facto de, na sua qualidade de «entidade adjudicante», na acepção da Directiva 92/50/CEE do Conselho, de 18 de Junho de 1992, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de contratos públicos de serviços, conforme alterada pela Directiva 93/36/CEE do Conselho, de 14 de Junho de 1993, esse beneficiário não ter respeitado as disposições desta directiva no que se refere à adjudicação de um contrato público de serviços, que tinha por objecto a realização da operação em razão da qual a subvenção foi atribuída a esse beneficiário.
2) A inobservância, por uma entidade adjudicante que beneficia de uma subvenção FEDER, das regras relativas à adjudicação de contratos públicos da Directiva 92/50, conforme alterada pela Directiva 93/36, quando da adjudicação do contrato que tem por objecto a realização da acção subvencionada, constitui uma «irregularidade», na acepção do artigo 1.° do Regulamento (CE, Euratom) n.° 2988/95 do Conselho, de 18 de Dezembro de 1995, relativo à protecção dos interesses financeiros das Comunidades Europeias, mesmo quando a autoridade nacional competente não podia ignorar, no momento da concessão dessa subvenção, que o beneficiário já tinha decidido da identidade do prestador a quem iria confiar a realização da acção subvencionada.
3) Em circunstâncias como as em causa no processo principal, em que, na sua qualidade de entidade adjudicante, o beneficiário de uma subvenção FEDER não respeitou as regras relativas à adjudicação de contratos públicos da Directiva 92/50, conforme alterada pela Directiva 93/36, no momento da adjudicação do contrato que tem por objecto a realização da acção subvencionada:
– a irregularidade em causa deve ser considerada uma «irregularidade continuada», na acepção do artigo 3.°, n.° 1, segundo parágrafo, do Regulamento n.° 2988/95, e, por conseguinte, o prazo de prescrição de quatro anos previsto nesta disposição para efeitos da recuperação da subvenção indevidamente paga a esse beneficiário começa a correr a partir do dia em que termina a execução do contrato público ilegalmente adjudicado;
– a transmissão ao beneficiário da subvenção de um relatório de auditoria que declara o desrespeito das regras de adjudicação de contratos públicos e que impõe consequentemente que a autoridade nacional exija o reembolso das importâncias pagas constitui um acto suficientemente preciso que visa instruir ou instaurar um procedimento por «irregularidade», na acepção do artigo 3.°, n.° 1, terceiro parágrafo, do Regulamento n.° 2988/95.
4) O princípio da proporcionalidade opõe se, no âmbito da utilização pelos Estados Membros da faculdade que lhes é conferida pelo artigo 3.°, n.° 3, do Regulamento n.° 2988/95, à aplicação de um prazo de prescrição de trinta anos à recuperação de uma vantagem indevidamente recebida do orçamento da União.
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1) O artigo 45.°, n.° 2, primeiro parágrafo, alínea d), da Diretiva 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de março de 2004, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços, deve ser interpretado no sentido de que obsta a uma regulamentação nacional que prevê a existência de uma falta grave em matéria profissional, conducente à exclusão automática do operador económico em causa do processo de adjudicação de um contrato público em curso, quando, em razão de circunstâncias imputáveis a este mesmo operador económico, a entidade adjudicante tenha revogado ou denunciado um contrato público anterior celebrado com o referido operador, ou o tenha rescindido, se esta revogação, denúncia ou rescisão do contrato tiver ocorrido dentro do prazo de três anos anterior à abertura do processo em curso e o valor da parte do contrato público anterior não executada ascender a, pelo menos, 5% do valor total deste contrato.
2) Os princípios e as normas do direito da União em matéria de contratos públicos não justificam que, em razão da salvaguarda do interesse público e dos interesses legítimos das entidades adjudicantes, bem como da manutenção de uma concorrência leal entre operadores económicos, uma regulamentação nacional, como a que está em causa no processo principal, imponha a uma entidade adjudicante que exclua automaticamente de um processo de adjudicação de um contrato público um operador económico numa hipótese como a visada pela resposta à primeira questão prejudicial.
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1. O Tribunal de Justiça não pode pronunciar‑se sobre uma questão prejudicial colocada por um órgão jurisdicional nacional, quando for manifesto que a interpretação ou a apreciação da validade de uma regra do direito da União, solicitadas por um órgão jurisdicional nacional, não têm nenhuma relação com a realidade ou com o objecto do litígio no processo principal, quando o problema é hipotético ou ainda quando o Tribunal de Justiça não dispõe dos elementos de facto e de direito necessários para responder utilmente às questões que lhe são colocadas.

2. O artigo 1.°, n.os 1 e 3, e o artigo 2.°, n.os 1 e 6, da Directiva 89/665, que coordena as disposições legislativas, regulamentares e administrativas relativas à aplicação dos processos de recurso em matéria de adjudicação dos contratos de direito público de obras e de fornecimentos, conforme alterada pela Directiva 92/50, não se opõem a um sistema em que, para obter uma decisão jurisdicional num prazo curto, o único processo disponível é o que se caracteriza pelo facto de ter por objecto permitir a adopção de uma medida urgente, de os advogados não disporem do direito de trocar alegações entre si, de as provas só poderem, em princípio, ser produzidas por documento escrito, de as normas legais em matéria de prova não serem aplicáveis e de a sentença não conduzir a uma regulação definitiva das relações jurídicas nem fazer parte de um processo decisório do qual resulte uma decisão com força de caso julgado.

Como precisa o quinto considerando da Directiva 89/665, que a brevidade dos processos de adjudicação dos contratos públicos exige um tratamento urgente das violações das disposições de direito da União.

Atendendo a este objectivo, a referida directiva deixa aos Estados‑Membros um poder discricionário na escolha das garantias processuais que a mesma prevê, bem como das respectivas formalidades.

3. A Directiva 89/665, que coordena as disposições legislativas, regulamentares e administrativas relativas à aplicação dos processos de recurso em matéria de adjudicação dos contratos de direito público de obras e de fornecimentos, conforme alterada pela Directiva 92/50, deve ser interpretada no sentido de que não se opõe a que, para adoptar uma medida provisória, o juiz das medidas provisórias proceda a uma interpretação da Directiva 2004/18, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços, que, em seguida, é qualificada como errónea pelo juiz que conhece do mérito.

Por um lado, o juiz das medidas provisórias é levado a tomar uma decisão no âmbito de um processo urgente no qual quer a recolha de provas quer o exame dos fundamentos das partes são necessariamente mais sumários do que no âmbito do processo para conhecimento do mérito. Por outro lado, a intervenção do juiz das medidas provisórias não visa, contrariamente à do juiz que conhece do mérito, decidir definitivamente dos pedidos que lhe são submetidos, mas proteger provisoriamente os interesses em presença, ponderando‑os, sendo caso disso.

4. No que diz respeito à responsabilidade do Estado por danos causados aos particulares por violações do direito da União que lhe sejam imputáveis, os particulares lesados têm direito a reparação, desde que a norma do direito da União violada tenha por objecto conferir‑lhes direitos, que a violação dessa norma seja suficientemente caracterizada e que haja um nexo de causalidade directo entre essa violação e o dano sofrido. Na falta de disposições do direito da União neste domínio, compete à ordem jurídica interna de cada Estado‑Membro, uma vez satisfeitas as referidas condições, fixar os critérios com base nos quais o prejuízo resultante de uma violação do direito da União em matéria de adjudicação de contratos públicos deve ser determinado e avaliado, desde que sejam respeitados os princípios da equivalência e da efectividade.
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O artigo 2.°, n.° 8, da Directiva 89/665 que coordena as disposições legislativas, regulamentares e administrativas relativas à aplicação dos processos de recurso em matéria de adjudicação dos contratos de direito público de obras [e] de fornecimentos, conforme alterada pela Directiva 92/50 deve ser interpretado no sentido de que não impõe aos Estados‑Membros a obrigação de prever, também a favor das entidades adjudicantes, uma via de recurso de carácter jurisdicional das decisões dos órgãos de base, de natureza não jurisdicional, responsáveis pelos processos de recurso em matéria de adjudicação de contratos públicos.

Em primeiro lugar, segundo o quarto e o sétimo considerandos da Directiva 89/665, as «empresas comunitárias» são explicitamente designadas como sendo os autores em matéria de interposição de recursos relativos aos processos de adjudicação de contratos públicos. Em segundo lugar, o artigo 1.°, n.° 3, desta directiva, ao indicar que os processos de recurso são acessíveis «pelo menos a qualquer pessoa que esteja ou tenha estado interessada em obter um determinado contrato de fornecimento público ou de obras públicas», define o círculo das pessoas a que obrigatoriamente deve ser concedido um direito de recurso com base nesta directiva. Em terceiro lugar, decorre do sétimo considerando da mesma directiva, que o legislador da União estava consciente da eventualidade de que determinadas infracções poderiam não ser corrigidas no caso de as empresas não interporem recursos de decisões ilegais ou erradas, sendo certo que essas decisões também poderiam ser tomadas por órgãos responsáveis por processos de recurso de natureza não jurisdicional. Ora, para corrigir essa situação, o artigo 3.° da referida directiva prevê um poder geral de intervenção da Comissão, nos termos do procedimento estabelecido nessa disposição.

Além disso, tendo em conta a autonomia processual de que beneficiam os Estados‑Membros, deve‑se entender que estes Estados não estão impedidos de alargar, se for caso disso, às entidades adjudicantes, o círculo das pessoas que têm acesso ao processo de recurso, no caso de as decisões das entidades adjudicantes serem anuladas por órgãos de base de natureza não jurisdicional.
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O Reino da Bélgica, tendo adotado os artigos 137.º, ponto 8.º, 138.º, terceiro travessão, 153.º e 157.º, ponto 3.º, da Lei Programa (I) de 27 de setembro de 2006, na sua versão em vigor desde 1 de abril de 2007, designadamente obrigando os prestadores de serviços que trabalham por conta própria estabelecidos num Estado Membro diferente do Reino da Bélgica a efetuar uma declaração prévia ao exercício das respetivas atividades na Bélgica, não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força do artigo 56.º TFUE.

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O artigo 55.° da Diretiva 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de março de 2004, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços, deve ser interpretado no sentido de que exige que na legislação nacional exista uma disposição como o artigo 42.°, n.° 3, da Lei n.° 25/2006, que regula os contratos públicos, na versão aplicável ao processo principal, que prevê, no essencial, que, caso o candidato proponha um preço anormalmente baixo, a entidade adjudicante lhe peça, por escrito, um esclarecimento sobre o seu preço. Compete ao órgão jurisdicional nacional verificar se, face a todos os elementos do processo nele pendente, o pedido de esclarecimento permitiu ao candidato em causa explicar suficientemente a composição da sua proposta.
O artigo 55.° da Diretiva 2004/18 opõe se à posição de uma entidade adjudicante que considere que não está obrigada a solicitar ao candidato que esclareça um preço anormalmente baixo.
O artigo 2.° da Diretiva 2004/18 não se opõe a uma disposição de direito nacional, como o artigo 42.°, n.° 2, da Lei n.° 25/2006, de acordo com a qual, no essencial, a entidade adjudicante pode solicitar aos candidatos, por escrito, que clarifiquem as suas propostas, sem todavia solicitar ou aceitar uma modificação das mesmas. No exercício do poder de apreciação de que dispõe, a entidade adjudicante deve tratar todos os candidatos de forma igual e leal, de modo que o pedido de esclarecimentos não possa ser visto, no termo do processo de seleção das propostas e em face do seu resultado, como tendo indevidamente favorecido ou desfavorecido o candidato ou candidatos a quem tenha sido dirigido.
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